За ролята на адвокатите и прилагането на медиацията в съда и извън него

Въпроси и отговори от срещата със съдия Роб Леви и Дона Стийнстра, 2 ноември 2016г., София

Срещата за адвокати и медиатори, проведена от федерален съдия Робърт Леви от Окръжен съд за Източен окръг на Ню Йорк, и г-жа Дона Стийнстра – Старши изследовател във Федералния съдебен център, имаше за цел да даде възможност за дискусия по най-актуалните въпроси на медиацията в САЩ и България. Съдия Робърт Леви от години ръководи изключително успешна програма за медиация в съда в Ню Йорк и обучава съдии в медиация, а Дона Стийнстра е участвала в разработването на множество съдебни програми за медиация САЩ и по света. И двамата имат поглед върху медиацията, който им позволява да споделят редица практически примери и да отговорят на въпроси, които вълнуват адвокатите и медиаторите.

Срещата с тях е част от инициативите по проекта "Медиация в подкрепа на бизнеса: Насърчаване на справедливото и целесъобразно решаване на спорове чрез съдебни програми за медиация", финансиран от фондация "Америка за България", изпълняван от Център за разрешаване на спорове. Наред с тази среща, те проведоха и срещи със заместник-министъра на правосъдието, както и семинар за административните ръководители на съдилища от страната.

ЧАСТ 1 - ЗА РОЛЯТА НА АДВОКАТИТЕ

Какъв е интересът на адвокатите от медиацията?

Бързото и ефективно решение в медиация подобрява репутацията на адвоката, тъй като осигурява на клиента си сигурно решение, вместо неясен изход от съдебния процес, както и бързина и спестяване на средства, в пъти повече в сравнение с евентуално съдебно дело. Наред с това той си събира по-бързо хонорара и може да премине към следващия казус. Бележка за България – от края на октомври официално бе въведен стимул да насърчават си клиентите да се споразумяват чрез медиация. Таксата е в полза както на адвокатите, така и на клиентите, тъй като е по-облекчаваща от тази за съдебен процес. "За медиация по граждански и търговски дела адвокатската такса ще е 1/3 от тази, която би се дължала при исков процес."

Каква е ролята на адвоката в медиация? Нуждаят ли се страните от адвокати в медиация?

В голяма част от делата, страните са с адвокат. В САЩ в някои от съдебните програми по семейни дела, съдът има правило да се проведат първоначално срещи без адвокати, за да могат да бъдат обсъдени личните и емоционални въпроси, а адвокатите се включват на по-късен етап, за да подпомогнат договарянето и оформянето на споразумението във вид, подходящ за внасяне за одобрение от съда. Адвокатите винаги са безценен помощник при договарянето на условията на споразумението и оформянето му.

Каква е разликата при извършването на представителство от адвоката в съда и в медиацията?

В съда адвокатът е като в канадска борба. При медиация двете страни се опитват да убедят другата страна, а не третото лице, както правят в съда. Защото третото независимо лице в медиацията не решава казуса, а помага преговорите да се проведат целенасочено, така, че де се намерят интересите на всяка от страните. В съда, адвокатите търсят слабите места на другия, и начин да го уязвят. В медиацията адвокатите търсят общото, интересите и на двамата. Вместо да разглеждат само закона и фактите и да се замерят с аргументи, адвокатите и страните в медиация опитват да разберат интересите – какво е най-важно и какво е приоритет за всяка страна, и да намерят общото, и варианти, които създават комфорт и за двете страни.

В модела на съдопроизводството адвокатите се опитват да видят кой е прав и да заемат позиция. В медиацията се опитват да видят има ли и друга позиция, която да може да удовлетвори интереса им. Добрият адвокат в медиация ще намери интереса – не просто какво иска клиента му – например да получи 100 хиляди, а каква е основната му цел – да получи нови бизнес възможности, да получи възможно най-бързо оперативни средства, да продължи дейността си с този партньор, или да премине напред, приключвайки максимално бързо с този случай.

С какво медиацията е по-полезна от съдебното производство?

Съдебният процес е битка от 1-2 и повече години, за минало събитие. Адвокатите питат и събират документи за събитие отпреди 2 и повече години. Междувременно страните се опитват да продължат с живота си и с бизнеса си. Медиацията е разговор за настоящето, възможност да намерят решение сега, а не да остават заклещени в миналото.
Ако клиент каже, „Не можете да защитите интереса ми, затова ли ми предлагате медиация?"
Адвокатът е най-естествено да отговори: „Аз се грижа за най-добрия Ви интерес. В медиацията можете да получите повече и по-бързо, а в съда съдията не ви познава и не го е грижа за вас".

ЧАСТ 2 – КАК СЕ СТИГА ДО МЕДИАЦИЯ? – и МНЕНИЕТО НА СТРАНИТЕ

„Какъв е начинът да стигна до медиация?" - от първо лице

Ако съм служител в Apple (използването на името на компанията е примерно ) и в компанията има вътрешна програма за медиация, при конфликт с шефа ми, за когото смятам, че ме дискриминира, ще се обърнем към нея, и ще можем да направим среща с вътрешния медиатор на компанията, за да обсъдим проблема с негова помощ. Възможно е вътрешният медиатор да е служител на компанията, или да е външно нает, частен медиатор за конкретния случай.

Ако това не сработи или Apple няма програма за медиация, ще се свържа с адвокат и може с негова помощ да заведа дело за дискриминация. В такъв случай, адвокатът ми първо ще се свърже с адвоката на Apple и ще го информира, че възнамерявам да заведа дело за дискриминация, ако Apple не си промени решението за моя случай. В този момент Apple може да предложи медиация и да наемем заедно медиатор. Ако се стигне до съд, това не би било в моя полза, защото все още работя в компанията и е много вероятно отношението към мен и работния климат ад се влошат.

Дори да влезем в съда, съдията с голяма вероятност ще ни насочи към медиация. В повечето съдилища изборът на медиация е доброволен, но има ситуации, в които съдът изисква от страните да отидат на медиация преди да продължат със съдебната процедура. Има категории дела – спешни ситуации, при които съдът може да включи такова изискване – такъв е бил случаят с урагана Санди, унищожил хиляди домове. В този случай съдът е взел решение и е въвел правила за задължителна медиация за всички дела, свързани с обезщетения за вредите от урагана, за да осигури бърза и ефективна процедура за хората, загубили жилищата и собствеността си. За много кратък период от време са постигнати голям брой споразумения. За 2 години са постигнати 40 споразумения с медиация. Има цели съдилища, които въвеждат задължителна медиация. Отначало са започнали само за определени видове дела, и успехите по тях са довели до това медиацията вече да е първият избор на страните и адвокатите по подразбиране – например съдът в Питсбърг, Пенсилвания.

Какво е отношението на страните, участвали в медиация?

От интервюта, правени със страните, участвали в медиация, става ясно, че огромната част от тях са доволни, дори когато не е постигнато споразумение в медиацията. В съдебната процедура те воюват и си пазят информацията за себе си и не знаят тази на другата страна. В медиацията е първият път, когато си говорят за проблема и получават по-добро разбиране за интереса на другия. По-добре разбират и собствената си позиция, и съответно могат да я защитават в съда много по-ясно и аргументирано, ако това се наложи.

Как могат да бъдат убедени страните в семейни спорове да отнесат случая към медиация?

Първата причина медиацията да е особено полезна при семейни спорове,е че двамата партньори, родители трябва да живеят дълго, години напред, с решението за разпределянето на грижите за децата и другите подробности около раздялата. Ако това решение бъде наложено, изпълнението му ще е много по трудно.

Втората причина е, че родителите познават най-добре детето си и затова вероятно ще напишат по-добро споразумение за живота на детето си, от колкото човек, който не го познава и няма тази лична загриженост за детето.Както казва един съдия на страните: „Вие обичате ли детето си? А Вие? Аз не обичам детето Ви? Защо смятате, че мога да напиша по-добре как да бъде уреден живота му оттук нататък. Само вие можете най-добре."

Третата причина медиацията да е много по-удобен метод за разрешаване на семейни спорове, е че решението на съда в една юрисдикция може да не е задължително в друга. Английският съд може да не признае италианското решение например.
Ако страните подпишат споразумение и се съгласят по юрисдикцията по изпълнението му, това споразумение ще се приложи.

ЧАСТ 3 - ЗА МЕДИАЦИЯТА В СЪДА И ЗАДЪЛЖИТЕЛНАТА МЕДИАЦИЯ

Как се прилага медиация в съда?

В съдилищата в САЩ има 3 основни модела на медиация. 1. Съдът може да има медиатори,които са съдебни служители и провеждат медиации. 2. Частни медиатори могат да бъдат вписани в списък към съда, след избор по определени критерии, и да провеждат медиации по препратени дела при по-ниски от пазарните такси, или частично безвъзмездно (за няколко часа). 3. Съдии могат да провеждат медиации по дела, които не се разглеждат от тях. В някои съдилища тези 3 варианта са смесени.

Това кой модел ще се прилага и как ще бъде организирана програмата по медиация, по какви правила и процедура, е оставено на съда. Съдът може да реши кой да бъде медиатор и дали и колко да се заплаща на медиаторите. Има няколко модела за това. 1. В много съдилища медиаторите провеждат медиация безплатно. 2. Най-масовата практика в момента е обаче да се позволи на медиаторите да начисляват пазарната си такса. 3. Много популярен е и модела, при който в първите няколко часа (обикновено 2 до 4 часа) медиацията в съдебната програма се предоставя безплатно. След като те изтекат, се прилага твърда такса за следващите няколко часа (също предварително определени), и ако са необходими допълнителни часове, медиаторите начисляват обичайната си пазарна такса, индивидуална за всеки медиатор. Така всички участници в медиацията са мотивирани за бързи и ефективни преговори в процедурата.

Може ли медиацията да се използва по недобронамерен начин – да се използват сроковете и информация от нея? Как това може да бъде предотвратено?

На първо място, медиацията е поверителна – информацията, обменена в нея, не може да се използва в друг контекст, извън процедурата. Наред с това, ако съдията бъде уведомен, че медиацията се използва недобронамерено, има възможност страната, която я е използвала недобросъвестна да бъде глобена, или да й бъдат наложени други санкции. В някои съдилища има изискване страните да водят преговори при добра воля. Медиаторите рядко биха докладвали, ако установят недобросъвестност в процедурата по медиация но в такъв случай, биха могли да я прекратят.

При граждански и търговски спорове колко срещи обичайно са необходими за приключването на една медиация?

В сложни случаи медиацията може да продължи няколко месеца, или дори година. Но в масовия случай, медиацията приключва за 3-4 часа.

Полезна ли би била задължителната медиация за България?

Задължителната медиация може да е полезен инструмент за създаване на определена култура – особено ефективно това се прави за отделни видове дела или за отделни съдилища. Важно е да се започне от малкото и да се създаде необходимия капацитет – отлично подготвени медиатори, запознати съдии, и непрекъснато да се следят процесите и да се правят промени.